Krems, Burkhardt (1979): Grundfragen der Gesetzgebungslehre, erörtert anhand neuerer Gesetzgebungsvorhaben, insbesondere der Neuregelung des Bergschadensrechts. Berlin 

• Online-Quelle https://doi.org/10.3790/978-3-428-44493-9. 
• Druckexemplar: ISBN 978-3-428-04493-1. 

Dazu die Besprechung von Hans Schulte, ZRP (Zeitschrift für Rechtspolitik) 1980, 286: 

„Wer die unendlichen Diskussionen um die Bergrechtsreform verfolgt hat, wer gesehen hat, wie „der Gesetzgeber“ sich hier zum Interessen-Schiedsrichter erniedrigt hat, statt öffentliches Interesse im Privatrecht durchzusetzen, der muß dem Kremsschen Werk höchste Beachtung schenken und kann es breitestem Interesse empfehlen.“

Die vorliegende Untersuchung, die auf dem Grenzgebiet zwischen Rechtsdogmatik, Rechtssoziologie und Verwaltungswissenschaften einerseits, Theorie und Praxis andererseits angesiedelt ist, entstand aus der Überprüfung einiger Arbeitshypothesen, die sich im Laufe der Beschäftigung mit Rechtssoziologie und Verwaltungswissenschaften ergeben hatten. Verschiedene Hinweise auf systematische Problemlösungsverfahren legten es nahe zu überlegen, welche Relevanz derartige Verfahren für die Verbesserung der Gesetzgebungsarbeit haben könnten. Andererseits schien in diesen Verfahren - ähnlich wie in den Forderungen nach stärkerer sozialwissenschaftlicher Absicherung der Gesetzgebung - die Gefahr einer Überforderung der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten zu liegen, weil anspruchsvolle Instrumente und methodische Forderungen die Schwierigkeiten der Gesetzesvorbereitung erheblich steigern würden¹. Die voraussehbaren Folgen dieser Überforderung würden sein:

- entweder unüberwindliche Durchsetzungsschwierigkeiten für die Verbesserungsvorschläge² oder

- das Scheitern der Vorschläge beim Versuch ihrer praktischen Anwendung.

Das Spannungsverhältnis zwischen der Forderung nach methodischer Arbeit einerseits, den Voraussetzungen ihrer Realisierbarkeit andererseits führte zu folgenden Arbeitshypothesen: 

1. Vorschläge zur Verbesserung der ministeriellen Gesetzgebungsarbeit haben nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sie Verbesserungsmöglichkeiten aufzeigen, ohne die Schwierigkeiten dieser Arbeit erheblich zu steigern.

2. Die gegenwärtige Gesetzgebungsarbeit führt auch bei Materien, für die ein besonderes sozialwissenschaftliches Instrumentarium nicht erforderlich ist, zu unbefriedigenden Ergebnissen.

3. Die Gesetzgebungsarbeit kann in diesem Bereich durch Verfahren verbessert werden, die eine systematische Überprüfung der Elemente der zu treffenden gesetzgeberischen Entscheidung erzwingen.

4. Die gesetzgeberische Entscheidung umfaßt die Auswahl von Zielen, die Prognose, welche Wirkungen bestimmte Mittel, die in Betracht kommen, haben würden, sowie die Auswahl der Mittel. Eine qualitative Verbesserung der Gesetzgebungsarbeit kann dadurch erreicht werden, daß Ziele, Mittel und Wirkungen jeweils als System dargestellt und aufeinander bezogen werden. 

Im Verlauf der Bearbeitung ergab sich eine schrittweise Verengung auf den Zielaspekt. Dafür waren mehrere Gründe verantwortlich. Einmal bestand die Notwendigkeit, das Thema zu begrenzen, um eine den Schwierigkeiten gerecht werdende Vertiefung vornehmen zu können. Zum anderen erbrachte die Konfrontation mit der Ziel- und Programmstruktur des Bundeslandwirtschaftsministeriums, die sich durch meine Tätigkeit in der Projektgruppe Regierungs- und Verwaltungsreform beim Bundesminister des Innern ergab, Anregungen und Einsichten gerade zur Bedeutung und Verwendbarkeit von Zielen und Zielstrukturen. Die Begrenzung auf den Zielaspekt erschien auch deshalb sinnvoll, weil die Ziele die ersten, entscheidenden Weichenstellungen für die gesetzgeberische Arbeit darstellen. Wenn bereits bei diesen Grundentscheidungen Mängel bestehen, dann müßte es eine besonders dringliche Aufgabe sein, hier Verbesserungsmöglichkeiten zu finden. Schließlich könnten gerade Hilfen zur Zielfindung geeignet sein, Verbesserungen ohne wesentliche Komplexitätssteigerung für die Gesetzgebungsarbeit zu erreichen.

Das Manuskript wurde im August 1977 abgeschlossen. Es hat der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation vorgelegen. Für die Drucklegung wurde der im September 1977 als Bundesratsdrucksache⁴ erschienene, überarbeitete Regierungsentwurf eines Bundesberggesetzes in den Fußnoten, insbesondere durch den Hinweis auf die entsprechenden Paragraphen dieses RegE 77, berücksichtigt.

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¹ Durch gesteigerte Wahrnehmung der Komplexität der Probleme, durch die Notwendigkeit, diese größere Komplexität bewußt, nachvollziehbar zu reduzieren, schließlich durch die Eigenkomplexität der methodischen Instrumente der Problemlösung bzw. der sozialwissenschaftlichen Untersuchungsmethoden (dazu als Beispiel die von der Bundesrechtsanwaltskammer veranlaßte Untersuchung zur Zivilgerichtsbarkeit: Bundesrechtsanwalts-kammer (Hrsg.), Tatsachen zur Reform der Zivilgerichtsbarkeit, 2 Bde., 1974).

² Von Luhmann, RuP 1968, S. 53, treffend als „Konservativismus aus Komplexität" bezeichnet. 

³ Siehe das Scheitern des PPBS (Planning-Programming-Budgeting-System) in der US-amerikanischen Bundesverwaltung. Dazu Reinermann, Programmbudgets, 1975, insbesondere S. 158 ff., 169 ff. und H. König, Die Verwaltung, 1977, S. 239 ff. 

⁴ BRat Ds. 260/77, als Bundestagsdrucksache 8/1315 vom 9.12.1977 erschienen. 

Weitere Auszüge

Erstes Kapitel

Begriff, Gegenstand und Aufgabe der Gesetzgebungslehre

§ 1 Einleitung

Gesetzgebungslehre als wissenschaftliches Arbeitsgebiet setzt voraus, daß das Recht als Ergebnis bewußten Entscheidens verstanden wird. Erst die geschichtliche Entwicklung zum positiven, d. h. gesetzten Recht, das aus irdischer Quelle stammt (und diese Quelle nicht leugnet) und kraft der Autorität der rechtssetzenden Instanz gilt, macht es „denkbar“, Recht als Auswahl unter mehreren Alternativen zu begreifen und diese Auswahlentscheidung zu problematisieren.

Die erste, natürlichste Frage gegenüber der Rechtssetzung ist die rechtspolitische Frage nach den Inhalten einer Regelung. Wird die Sicht erweitert auf die Bedingungen der Erkenntnis, welche Inhalte richtig sind, wird das Verfahren der Rechtssetzung zum Thema. In seiner Funktion als Garant der Interessenberücksichtigung und Legitimität der Normsetzung ist das Gesetzgebungsverfahren Gegenstand staats- und politiktheoretischer Beschäftigung. Werden Verfahren und Verfahrensweise als Voraussetzung für die materielle und formelle Qualität der Normsetzung, als die richtige Arbeitsmethode des Gesetzgebers thematisiert, soll hier - unter dem Vorbehalt späterer Präzisierung - von Gesetzgebungslehre gesprochen werden, die Gegenstand der folgenden Untersuchung ist.

Sich mit Fragen einer Gesetzgebungslehre zu befassen heißt zu unterstellen, daß Gesetzgebung überhaupt sinnvoll ist. Kann diese Prämisse heute (noch) ernsthaft in Frage gestellt werden? Savigny hatte seiner Zeit die Fähigkeit zur erfolgreichen Gesetzgebung bestritten¹. Inzwischen haben mehrere Kodifikationen (Strafgesetzbuch von 1871, Zivilprozeßordnung von 1877, BGB von 1896) ihn vielleicht nicht widerlegt, aber seine Argumente relativiert; inzwischen hat der praktische Vollzug der Kodifikationsidee Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzgebung aufgezeigt, die Wirkungen der Gesetzgebung auf Rechtsprechung und Rechtslehre und das Wechselspiel dieser drei Faktoren der Rechtsentwicklung deutlich werden lassen. Auf dem Hintergrund dieser Erfahrung von mehr als 150 Jahren, die seit Savigyns warnenden Worten vergangen sind, könnte die alte Frage neu gestellt werden, in welchem Maße und unter welchen Bedingungen unsere Zeit fähig ist zur Gesetzgebung, d. h. – im Sinne Savignys — zur Schaffung von dauerhaften Regelungen, die nicht nur für den Augen­blick gemacht sind und zu Recht die Zeiten überdauern. Will man einigen Kritikern glauben, ist heute „in dem hektischen Bestreben, den Tagesnotwendigkeiten gerecht zu werden, der im letzten Jahrhundert erreichte Standard 'verludert'"². Ist unsere Zeit nicht mehr berufen zur Gesetzgebung?

Diese Frage könnte zu geschichtsphilosophischen Betrachtungen verleiten, wie sie einer bestimmten Interpretation von Savigny³ adäquat wären. Damit würde man aber weder Savignys Aussage noch den heutigen Entscheidungsnotwendigkeiten gerecht werden. Savignys Warnung vor einer übereilten Kodifikation, die nur mittelmäßig sein und den Weg zu einer guten Kodifikation versperren würde, bleibt nicht auf geschichtsphilosophischer Abstraktionshöhe stehen, sondern wird präzise und ausführlich belegt durch Beispiele für die derzeitigen Leistungen der Gesetzgebung einerseits, der Bedingungen, die an eine Kodifikation zu stellen sind, andererseits⁴. Erst der Vergleich von Anforderungen und gegenwärtigem Leistungsvermögen trägt das Gesamturteil über seine Zeit⁵.

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1 Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814. Savigny setzt sich in dieser Schrift mit Thibauts Forderungen nach Kodifizierung des bürgerlichen Rechts auseinander (Thibaut, Uber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, Heidelberg 1814).

2 R. Bender, Zur Notwendigkeit einer Gesetzgebungslehre, 1975, S. 1. Ähnlich kritische Äußerungen zur heutigen Gesetzgebung z. B. bei Schiffer, JZ 1953, S. 5: „Unaufhörlich dreht sich die knarrende Gesetzgebungsmühle, unermüdlich speit sie Gesetze, Verordnungen, Erlasse, Anweisungen, Verfü­gungen, Richtlinien, Erläuterungen. Sie verändern, sie widersprechen, sie berichtigen sich — ein Futter für die Bürokratie . .. — ein Gift für Volk und Volkswirtschaft.“ — Wagener, DVB1. 1970, S. 97: „Gesetze sind zum Unord­nungsfaktor in der Verwaltungspolitik geworden.“

3 Wie sie Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, 1960, S. 15 ff., 18 ff. vornimmt.

4 S. 45 ff., 54 ff. einerseits, S. 21 ff. andererseits.

5 Immer wieder betont Savigny die Größe der sich stellenden Aufgabe (S. 50, 108 f.), angesichts derer das bisherige Bemühen erfolglos blieb. Wenn es denn nicht am Bemühen der Juristen läge, müsse es in der juristischen Bildung eines ganzen Zeitalters Hindernisse geben, die nicht zu übersteigen seien (S. 108 f.). Diese juristische Bildung sei gekennzeichnet durch eine ungeheure Masse juristischer Begriffe und Ansichten ..., der Stoff beherrsche uns, nicht wir ihn (S. 112). Aufgabe der Wissenschaft ist demnach Analyse des Rechtsstoffes und Ausarbeitung von Ordnungsmöglichkeiten, um Über­schaubarkeit und Beherrschbarkeit des Rechtsstoffes zu gewährleisten. Vgl. demgegenüber die ganz im Traditionellen bleibende Ansicht von Thibaut zu den Anforderungen, die an eine Kodifikation zu stellen sind (S. 12 f.): sie müsse formell und materiell vollkommen sein, also ihre Bestimmungen klar, unzweideutig und erschöpfend aufstellen und die bürgerlichen Einrichtun­gen weise und zweckmäßig, ganz nach den Bedürfnissen der Untertanen, anordnen.

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Für Savigny kann eine Kodifikation, die dem Anspruch auf Voll­ständigkeit und Dauerhaftigkeit gerecht wird, nur ein System von begrifflich durchgearbeiteten Normen sein. System und Rechtsbegriffe zeichnen sich durch ihre Abstraktionsleistung aus. Sie enthalten die leitenden Grundsätze des Rechts, aus denen sich alles andere ergibt. Für Savigny ist nur auf diese Weise die angestrebte, auch für die Zukunft gültige Vollständigkeit der Regelung zu gewährleisten, denn das bloße Zusammentragen und geordnete Darstellen, die Kompilation von Fällen und Fallregelungen führe niemals zu einem Ende. Die leitenden Grundsätze aber, die erst die wissenschaftliche Bearbeitung des Rechtsstoffes herausarbeite, sie ermöglichten es, alle anderen Elemente von Fallgestaltungen zu ergänzen, so wie die Kenntnis der Geometrie es ermögliche, aus einigen Angaben über ein Dreieck dieses selbst vollständig zu bestimmen.[1]

Die größere Abstraktheit der Normen und die innere Geschlossen­heit des Normengefüges, die Savigny fordert, wird erst sehr viel später von der Rechtssoziologie als immanente Entwicklungstendenz des mo­dernen Rechts beschrieben und aus den höheren Ansprüchen der Gesellschaft an die Leistungsfähigkeit des Rechts erklärt[2]. Savignys Forderung wäre demnach weniger als bloßes Perfektionsstreben, son­dern eher als Aufnahme sich abzeichnender, von seinen Zeitgenossen nicht erkannter Anforderungen an die Leistungsfähigkeit des Rechts­systems zu interpretieren. Bei aller Relativierung, die wegen der Folgeprobleme und Risiken einer derartigen Veränderung des Rechts angebracht sein kann[3], wäre Savignys Forderung also dem Grunde nach durchaus zeitgemäß.

Dennoch muß sich daraus nicht die von Savigny für seine Zeit und für das bürgerliche Recht[4]9 gezogene Konsequenz ergeben, heute auf Gesetzgebung zu verzichten. Die durchgängige Positivierung des Rechts hat nicht nur neue Regelungsmöglichkeiten, sondern auch neue Verantwortlichkeiten geschaffen. Auch die Nichtänderung des Rechts ist nun zu rechtfertigen¹⁰. Das kann dazu führen, daß bei einem starken gesellschaftlichen Problemdruck die Risiken schlechter und deshalb bald revisionsbedürftiger Gesetze geringer sind als die Nachteile einer Nichtregelung, d. h. einer Nicht-Änderung des geltenden Rechts¹¹. Der Gesetzgeber kann dann nicht warten, bis eine weit genug gediehene wissenschaftliche Problemaufbereitung die Zeit hat reif werden lassen für die Normsetzung. Er muß schon vorher handeln und den Vorwurf schlechter Normsetzung aushalten – und für die Folgeprobleme, z. B. im Bereich der Gerichtsbarkeit  – sorgen¹². Will man Savignys Forderung nach Rechtsnormen bestimmter Qualität und die aufgezeigte Notwendigkeit der Normsetzung miteinander vereinbaren können, muß die Forderung differenziert werden. Savignys Argumente beziehen sich auf das bürgerliche Recht, bei dem die Aufgabe nach seinem Verständnis weniger in der inhaltlichen Neugestaltung als in der Zusammenfassung und Ordnung des Rechtsstoffes lag¹³. Für solche Gesetzgebung aus primärem Ordnungsinteresse (moderne Beispiele: Verwaltungsverfahren, Sozialrecht, Arbeitsrecht) können die formulierten Bedingungen einer sinnvollen Gesetzgebung weiterhin gültig sein. Sie wären allerdings auf dem Hintergrund der inzwischen verfügbaren historischen Erfahrung zu überdenken. Für Gesetzgebung aus primärem Gestaltungsinteresse müssen dagegen die Vorteile einer wenn auch imperfekten Neuregelung gegen die Nachteile der damit verbundenen unvermeidbaren Mängel abgewogen werden.

Weitere Quellen zu Gesetzgebungslehre, Better Regulation, usw.

Rüefli, Christian 2022:  Gesetzesevaluation in der Schweiz: Entwicklung, Stand und Ausblick, in: LeGes 33 (2022) 3

Böhret, Carl / Konzendorf, Götz (2000): Leitfaden zur Gesetzesfolgenabschätzung. Berlin (BMI). Online-Quelle

Böhret, Carl / Konzendorf, Götz (2001): Handbuch Gesetzesfolgenabschätzung (GFA). Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften. Baden-Baden.

Bundesamt für Justiz (Schweiz) (2008): Gesetzgebungsleitfaden: Modul Gesetz, Bern, Bundesamt für Bauten und Logistik. Online-Quelle

Bundesministerium des Innern (2009): Arbeitshilfe zur Gesetzesfolgenabschätzung", Berlin. Online-Quelle 

Bundesministerium des Innern (2006): Leitfaden Folgenabschätzung in der Europäischen Union. Mai 2006. Online-Quelle

Fliedner, Ortlieb (2001): Gute Gesetzgebung. Welche Möglichkeit gibt es, bessere Gesetze zu machen? Bonn (Friedrich-Ebert-Stiftung). Online-Quelle

Fliedner, Ortlieb (2013): Rechtsetzung in Deutschland: Gesetzgebung in der Demokratie. Baden-Baden.

Holtschneider, Rainer (1991): Normenflut und Rechtsversagen: wie wirksam sind rechtliche Regelungen? Baden-Baden.

Kettiger, Daniel (2000): Gesetzescontrolling. Ansätze zur nachhaltigen Pflege von Gesetzen. Bern.

Krems, Burkhardt (1979): Grundfragen der Gesetzgebungslehre, erörtert anhand neuerer Gesetzgebungsvorhaben, insbesondere der Neuregelung des Bergschadensrechts. Berlin. 

Müller, Georg / Uhlmann, Felix / (Mitarbeit: Hofstetter, David) (2013). Elemente einer Rechtssetzungslehre 3. Auflage. Zürich

Noll, Peter (1973): Gesetzgebungslehre. Reinbek (bei Hamburg).

Tölle, Antje (2022): Gesetzgebung und Rechtssetzung im Land Berlin - Theorie und Praxis der Gesetzesgenese für Verwaltung und Legislative. Druckexemplar: ISBN 978-3-8305-5172-0.   Online https://doi.org/10.35998/9783830543930

Wischmeyer, Thomas (2015): Zwecke im Recht des Verfassungsstaates: Geschichte und Theorie einer juristischen Denkfigur. Tübingen.